更重要的是，技术本身是人为设计的，混合了设计者的价值观、选择和目的。 在商业服务的驱动和诱惑下，根本不存在真正的技术中立。

关键词设置是否构成商标侵权？

司法实践中，关键词设置是否侵权取决于多种因素，例如“司法实践中，在处理合理使用抗辩问题时，被诉侵权标识与涉案注册商标的相似程度和具体使用方式”等。应当在分析被诉侵权行为是否善意（是否存在恶意使用他人商标作为自己的商品或服务的标志）和合理性（是否仅为说明或描述）的基础上进行比较。结合其经营的商品或者服务的特点等（内部使用）以及该使用是否引起相关公众的混淆和误解，综合判断被诉侵权行为是否属于商标侵权或者合理使用，以便合理认定明确商标注册专用权的保护范围，达到商标侵权的目的。

根据商标审查规则，在行为人使用的关键词相同或近似的前提下，该关键词的商标使用与权利人的标识相关联、关联或提及，从以下角度造成混淆：相关公众，符合《商标法（2019年修正案）》第五十七条规定，构成商标侵权。 直接在搜索框、搜索结果页面显示关键词等显式关键词使用行为，更容易促使相关公众点击查看，造成混乱。 实践中已形成主流观点：显性关键词构成商标侵权。

有人认为，相应的标识没有出现在搜索结果页面中，不存在“识别”商品或服务来源的问题。 也就是说，隐性使用并不构成商标侵权。 商标发挥区别来源的前提是了解该商标。 对于隐藏关键词来说，其外观极其隐秘，表面上看不出来。 例如，海亮案审理中认为：“如果这种后台设置行为仅使推广网站排名较高，但没有导致被诉标识显示在前端搜索结果页中，则被诉标识不会对相关公众起到作用。 具有识别商品或服务来源的功能，这种‘隐性使用’不属于法律规定的商标使用。”

但笔者认为，无论相关公众能否从表面上获得认知，隐性使用行为本身就是未经权利人许可而使用权利人标识，包含不正当意图。 它利用他人权益标志的知名度进行宣传，推销自己的商品或服务的目的是主观的、恶意的。 在搜索结果页面中，如果结果是直接推荐或与非关键词权利人关联，并且没有搜索结果关联区块，直接屏蔽了混淆的可能性，例如“搜索中未找到该商品”或“没有找到相关网页”等。 指南描述，最终该关键词仍然显式地显示在搜索框或者搜索结果页面栏上，并且显式的显示还带有关联页面中隐式的关键词链接。 这个整体效果本身就明确表明了输入的关键词就是商标，结果页面显示的商品或者服务就是该商标所指代的商品或者服务。 如果造成类似或者类似商品或者服务的混淆，甚至反向混淆，淡化商标权利的，应当认定构成商标侵权。

关键词设置是否构成不正当竞争？

01

适用的反不正当竞争法概述

根据《反不正当竞争法》第六条，明确列出了商标混淆和与其他商标相关的混淆的三种具体类型。 无论是显式还是隐式设置关键词，都符合未经授权使用权利人标识而造成混淆的行为性质。 因此，这种行为也可以被评价为不正当竞争。 当然，如果权利人的标识有一定的影响力，那么混乱程度就会更大。 在五常大米案中，侵权人使用负面词语结合权利人的五常商标，变相使用他人知名品牌元素作为搜索关键词，试图利用“反向混淆”造成用户对来源的混淆。搜索到的商品。 还被认定构成不正当竞争。 更明确的是，不将负面词与显性关键词结合起来，未经许可而直接使用关键词的行为，应该纳入反不正当竞争法的范围。

退一步讲，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称不正当竞争，是指经营者的行为”。在生产经营活动中。” 》（《反不正当竞争法》第二条）。

关于明示或者暗示使用关键词在不引起混淆或者误解的情况下是否仍可以认定构成不正当竞争的问题，从上述法律规定来看，《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为不构成不正当竞争。 。 造成构成要件混淆或者误解、扰乱市场秩序、违反诚实信用原则和商业道德的行为，即使没有引起消费者的混淆或者误解，也构成不正当竞争。

对于显性使用行为的规定和补救措施已经明确，本文不再赘述。 下面重点讨论隐性使用行为的不公平性并寻求规制途径。

02

从“三重利益”角度具体分析

隐式使用关键字是不公平的

01

隐性使用损害权利人的合法权益。

互联网商业模式下，消费者注意力和流量是商业竞争的核心竞争力和资源。 经营者在自主经营和创新营销构建竞争力和资源过程中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，遵守市场竞争秩序网站推广，主观上避免违法行为。他人的权利。 因此，将他人的商业标识设置为关键词的行为，无论是显性的还是隐性的，都不符合这一要求。

本质上，司法实践中，“竞争利益”的存在往往成为《反不正当竞争法》中不正当竞争的前提条件。 在互联网销售等商业模式下，运营商关联他人的​​权益标识，并将关联产生的流量引导至自己的网站、产品和服务。 关联之后，自身产品或服务对外展示的结果更加优先、相关。 公众更容易获得权利人的商品或服务，争夺权利人的交易机会和竞争优势，搭上权利人业务的便车。 虽然最终的展示结果并没有破坏权利人商品或者服务的优先权，但搭便车的事实却不可否认。 更重要的是网络推广，权利人的商品或服务的成果能够始终保持优先性，这更多得益于权利人自身业务的贡献。 行为者利用权利人相关标识获取展示机会的行为不仅无助于此，反而增加了权利人的运营维护成本。 法律从未预设权利人有义务容忍这种行为。 尽管行为人使用了“广告”一词来区分，但剥夺和利用这一机会并不能以行为人的利用意图为理由。 因此，这种使用必然会导致权利人商业利益的损失和损害，破坏权利人花费大量成本和精力建立起来的商品和服务的区别性和商誉的来源，构成不正当竞争。 。

02

隐藏使用损害消费者合法权益

从公共利益的角度来看，搜索功能具有一定的公益性质。 关键词的显式和隐式使用对网络用户造成信息干扰，增加搜索成本。 它还阻碍了基本搜索功能的正常运行，损害了公众的利益。 益处。 海亮案例说明，搜索引擎的基本功能是为互联网用户提供与其查询内容最相关的搜索结果，并具有一定的公益性质。 互联网用户在使用搜索引擎检索信息时通常有明确的目标和需求，降低信息检索成本、提高信息检索效率是搜索引擎服务的目的。 当互联网用户使用搜索引擎搜索“海亮坊”时，搜索结果不仅显示海亮坊的相关网站，还显示荣淮坊的付费推广链接，并且部分推广链接在搜索结果中的排名较高。 前面的位置。 此时，相关网络用户需要进一步识别搜索结果与其搜索词之间的相关性，以获得所需的信息。 因此，荣怀芳上述隐含使用关键词“海亮”的行为，对网民造成了信息干扰，增加了搜索成本，也阻碍了搜索引擎基本功能的正常发挥。

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隐性使用损害公共利益

不正当竞争法的公共利益更侧重于建立公平的市场竞争秩序和保护竞争，而不是保护竞争者。 从百度诉360案二审判决来看，基于“非公共利益必要性、不干涉性”的理论分析，将用户的自愿选择纳入互联网产品或服务实施的重要考虑因素符合市场竞争秩序。 隐含关键词的使用不仅干扰用户选择，还会干扰权利人商品或服务的运营。 用户选择的自主性实际上受到了很大的影响。 这种干扰是没有必要的，也是没有必要的。 理性。

即使网络用户能够判断与隐藏关键词相关的商品或者服务与权利人无关或者能够与权利人的商品或者服务区分开来，并且是一种知情的、主动的选择，这种使用隐藏关键词的行为这也会对市场秩序造成长期损害。 正如一开始所提到的，隐藏关键词的使用背后有着巨大的盈利动机，实际上足以让行为者凭借权利人的标识在短期内产生高额利润。 在商业不利的情况下，这种获取利润的方式得到了认可。 这很可能会导致市场长期利益受损。 即市场会忽视权利人的专有权和商标所建立的排他秩序，从而鼓励更多的人获得权利人需要花费较长时间和较高成本来经营的商品或服务的积极利益无需任何努力。 ，导致市场竞争秩序扭曲，权利人创造知识产权积极性低下，市场经营者丧失公平合法竞争意识，不利于建立长期良好的市场竞争格局命令。

综上所述，在各种因素的相互论证下，关键词的设置并不合法。 演员虽然有自己的标识和商业特点，但仍然使用他人的权利标识进行宣传、参考和联想。 也无法说明其合法性，恶意建立关联和连接点，制造混淆，违反了反不正当竞争法第六条关于类型化行为的规定。 退一步讲，这种行为本质上是利用权利人的相关知名度和商誉，违反诚实信用和商业道德，扰乱市场秩序，构成不正当竞争。

结论

在现有法律体系下，总结出关键词设置行为的具体因素和本质，符合构成侵权、不正当竞争的要求。 对行为的不公正判断是基于关键词设置行为的本质和内在机制而作出的客观的法律评价。 。 在评估时，既要避免陷入传统法律评估的弊端和漏洞，也要警惕互联网商业模式这种新的经济竞争模式，轻视和破坏权利人合法的、精心构建的市场，社会公共利益。

丨附：引用案例汇总丨

1、（2022）最高法131号：海亮公司诉荣怀公司商标侵权及不正当竞争纠纷案

2、（2010）鲁民三终字第5-2号：北京百度网络技术有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案

3、（2012）津高民三终字第3号：天津中国青年旅行社与天津国庆国际旅行社擅自使用他人商号纠纷案

4、（2018）苏民中588号：北京字节跳动科技有限公司与江苏现代快报传媒有限公司、江苏现代快报传媒有限公司无锡分公司与北京字节跳动网络著作权侵权纠纷案科技有限公司

5、（2021）辽06民初275号：“非武昌”不正当竞争纠纷案

6、（2015）一中民物初字第0124号：“LPM填充体”搜索关键词不正当竞争纠纷案天津市第一中级人民法院

7、（2015）普民三（知）初字第141号：“凡人修仙”商标侵权纠纷案

8、（2017）渝05民初377号：重庆焦点人才服务有限公司诉前进网络信息技术（上海）有限公司等商标侵权纠纷案

9、（2022）京73民中800号：广州科伊斯数码科技有限公司与南京大斯奇数码科技有限公司不正当竞争纠纷案

10、（2021）京0108民初19746号：南京大棋数字科技有限公司与北京百度网通科技有限公司不正当竞争纠纷案

11、（2010）鲁民三终字5-2号：北京百度网络技术有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案

12.METRO--MAYER INC. 诉 , LTD.545 US913(2005)

13、《法官对网络不正当竞争认定中公共利益考量的看法》，2015年，北京高级人民法院，史必胜。查看详情

供稿：杜曼青壮杰

编辑| 罗英轩

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